'Norma del caso' e soluzioni concordate della controversia in ambito civile. Alcune riflessioni su una 'zona limite' della positività giuridica.

Le soluzioni della controversia individuate sulla base del ‘consensus inter partes’ – come accade, ad es., nella transazione, nella conciliazione giudiziale o nella conciliazione individuata all’esito di una mediazione – sono qui indagate come 'zone limite' dell'ordinamento giuridico. Pur individuando una 'norma del caso', capace di sostituirsi, in tutto o in parte, alla decisione giudiziale (la transazione, recita il brocardo, è “instar rei iudicatae”), queste definizioni consensuali della controversia appaiono così circoscritte alla situazione che vanno a disciplinare da non risultare richiamabili in successive e differenti situazioni, pur analoghe. Esse non costituiscono dunque precedente, e nemmeno appaiono offrire un riferimento argomentativo per il giurista. Sulla base di questa considerazione si cercherà di riflettere sul fulcro concettuale di tali soluzioni concordate: ci si chiederà se esso poggi esclusivamente su basi volontaristiche – quale estrinsecazione dei principi di autonomia contrattuale, consenso informato e di disponibilità del diritto – o se invece altri fattori oltre al mero consenso delle parti possano spiegare la progressiva affermazione di tali strumenti di soluzione della controversia alternativi al processo tradizionalmente inteso. Sullo sfondo di tali interrogativi emerge l’esigenza di una riflessione sul possibile significato di un sempre più ampio ricorso a strumenti ‘conciliativi’ in un contesto di asserita crisi della 'positività' giuridica.