This paper aims to analyze the various facets that bona fides has in public and civil law in the current legal system. Whilst in civil law this clause provides the necessary extrajudicial criteria instrumental to justice and fairness, in addition to those provided by positive law, which are lacking per se, in public law bona fides is often confused with the principle of "non-contradiction" in administration and takes on the connotations of the principle of reasonableness, which governs the discretionary activities of public administration and is closely linked to and regulated according to the constitutional principles enshrined in article 97. This analysis starts with a historical reconstruction of bona fides, illustrating the reasons that gave life to this rule under Roman and canon law, while offering possible explanations to the current internal contradictions characterizing bona fides in Italian law. This paper has underscored the formal virtuality of legal language and its categories and calls upon jurisprudence to reflect upon those implications that risk creating a chasm between law and relations among citizens as well as those between citizens and social entities, which should reflect, through law, the individuals forming it and their needs.

“La buona fede del diritto privato e del diritto pubblico: dalla ragione dell’origine alla cultura della dicotomia”, è un contributo che ha interessato la ricerca in varie discipline giuridiche; il diritto romano, quello canonico, la storia del diritto italiano e straniero, anche in chiave comparativa, la buona fede del diritto civile e la buona fede del diritto amministrativo. Il motivo delle tematiche affrontate nel testo è fondato sul tentativo di ricomporre, dove possibile, l’aspetto aporetico che connota, nell’ordinamento giuridico contemporaneo, la clausola della buona fede, la quale si propone in modo antitetico come buona fede del diritto privato e buona fede del diritto pubblico, seppure entrambe siano riconducibili sotto lo stesso nomem iuris. Quest’unità ‘formale’, tuttavia, presuppone l’unità ontologica della clausola generale, che viene ricostruita nella prima parte del lavoro e la circostanza dimostra come le attuali interpretazioni, così distanti tra loro, siano il prodotto di ragioni diverse e contrapposte, maturate in una certa parte della storia del diritto, ovvero con la nascita dello Stato moderno. E’ con questa consapevolezza che sono stati assegnati i nomi dei primi due capitoli che compongono il lavoro, quindi, buona fede ‘la ragione dell’origine’ e ‘la cultura della dicotomia: storia e dibattiti’, nel tentativo di mettere a confronto due diverse letture della clausola generale. La prima, che evidenzia come la buona fede sia espressione della dimensione etica della natura umana, funzionale al buon esito di ogni relazione intrapresa e naturalmente destinata a regolamentarne gli effetti, prima e oltre il testo normativo; la seconda fondata sulla intervenuta frattura tra la dimensione umana e il diritto statale, dove la buona fede spesso si contrappone alla forza autoritativa della norma giuridica con esiti problematici e contraddittori, che il contributo si propone di analizzare e, se possibile, di ricomporre. La parte iniziale del lavoro tiene in particolare considerazione il contributo, dato all’argomento, da L. Lombardi Vallauri, grazie al quale si evidenzia come ogni possibile predicato riferito al sostantivo fides, nel corso dell’evoluzione della civiltà romana, si giustifichi e possa essere ricondotto all’eticità che governa la relazione umana, sia tra pari, sia tra impari. La fides dell’origine, legata ai concetti di lealtà, credenza, fiducia reciproca, è regola dei rapporti poiché espressione della stessa virtù dell’uomo, tanto che la sua eventuale violazione è motivo di biasimo da parte della collettività, in ragione del rispetto portato ai valori cui il sostantivo rimanda non anche, o non prevalentemente, poiché la loro violazione possa essere perseguita legalmente o nel processo. Da qui la congenita forza integrativa della fides che si sviluppa in bona fides, obbligando le parti ad agire conformemente a ciò che hanno veramente voluto oltre la lettera dell’accordo formalmente concluso tra loro; d’altro canto la fides, definita publica, vincola l’azione del potente alla temperanza nella sua esecuzione, in un contesto in cui nemmeno il sottoposto al potere altrui (nexus, cliens, pupillus) può essere violato sol perché in posizione di disuguaglianza rispetto al superiore. La fides, matrice unitaria delle diverse connotazioni assunte dal sostantivo e delle quali il testo dà conto, si rispecchia nei tria precepta iuris di Ulpiano, nel pensiero di Platone, Aristotele, Agostino e Tommaso, dove l’uomo era naturalmente teso alla socialità e al bene comune, oltre i limiti della natura o del peccato, tanto che il lavoro dimostra come, nella civiltà giuridica romana (ci si riferisce alla monarchia e alla repubblica) e medievale, la clausola sia regola di convivenza civile alla quale l’ordinamento attinge perché a essa è destinato e a essa appartiene. La nascita dello Stato moderno, al contrario, affievolisce la ragione dell’uomo ‘virtuoso’ e la stessa capacità di trarvi parametri cogenti di condotta: prevale la figura del ‘suddito’ o del ‘cittadino’, asservita alla potenza invasiva del diritto statale, che sussume in esso ogni condotta umana per regolarla in via eteronoma e autoritativa. Il lavoro, a tal proposito, dimostra come la dicotomia che coinvolge la buona fede del privato e del pubblico sia fondata sul segnalato cambiamento di rotta, teso a circoscriverne la relazione e gli effetti entro l’ipotesi di ordinate fattispecie astratte generalmente applicabili anche tramite la sanzione. Dare conto della cultura della dicotomia, com’è chiamata nel testo, ha condotto la ricerca verso i pensieri di Hobbes, Locke, Rousseau, ma per la verità anche a quelli di Kant, di Kelsen, di Ross: l’ipotesi dello stato di natura, si sostiene, fonda il sapere scientifico moderno, il quale sta alla base della denunciata ‘virtualità’ del diritto che, per quanto emergerà nel seguito, giustifica la deriva scientifica sulla quale si stanziano le due categorie della buona fede a discapito della ragione unitaria che l’ha vista nascere. Neppure l’introduzione della Carta Costituzionale italiana, contribuisce a ricomporre il valore unitario assegnato alla fides dell’origine; le parti del lavoro dedicate al diritto civile e al diritto amministrativo rilevano la difficoltà che la dottrina incontra nell’interpretare la clausola in senso unitario, laddove, al contrario, la buona fede è assorbita da precetti costituzionali di diverso segno e diversa finalità. Se la buona fede del diritto privato è ricondotta, dalla dottrina, al dovere di solidarietà di cui all’art. 2 della Costituzione, viceversa, sul fronte del diritto amministrativo, essa è collocata nell’ambito dell’art. 97 e diventa strumento di attuazione della legittimità, del buon andamento e della imparzialità amministrativa ai quali l’esercizio del potere è vincolato. Sul fronte della giurisprudenza, tuttavia, la divisione rappresentata si presenta non priva di fratture: il giudice, tramite la clausola della buona fede, può accedere a un’idea di giustizia dove il divieto evangelico e agostiniano, che impone di non fare agli altri ciò che non si vorrebbe ricevere, continua a mantenere unito il piano umano delle relazioni con quello dell’ordinamento giuridico, seppure la circostanza sia più facilmente giustificata alla luce della forza integrativa di mutevoli valori sociali e della storia, piuttosto che sulla base del riconoscimento di un’innata ragione umana nell’ambito della quale si collocano principi di giustizia imperituri e naturale virtù. Il testo evidenzia, tuttavia, la vitalità del diritto naturale che spesso integra e reinterpreta la legge statale: gli esempi forniti, a questo proposito, si riferiscono all’abuso del diritto o, dal punto di vista della più giovane dottrina del diritto amministrativo, alle nuove interpretazioni che hanno ad oggetto l’eccesso di potere, il quale si presenta come violazione di una legalità non formale e spesso riconducibile alla clausola della buona fede. Sono molti gli esempi forniti dal contributo per evidenziare il limite del diritto positivo rispetto alla forza giuridica dei valori praeter legem ai quali la buona fede rimanda: si farà riferimento, ad esempio, alla particolare interpretazione assegnata al comando di cui all’art. 1175 del c.c. e, d’altra parte, alle recenti modificazioni che hanno coinvolto la legge sul procedimento amministrativo. In entrambi i casi l’obbligo di correttezza nelle relazioni tra pari e tra impari può considerarsi preesistente all’ordine normativo del privato e del pubblico, giacché strettamente legato al dovere di solidarietà reciproca al quale ogni tipo di relazione deve ispirarsi: di tal guisa, ad esso può essere riconosciuta forza precettiva, propulsiva, integrativa e correttiva delle distinte discipline giuridiche, nella speranza che al fenomeno segnalato segua un’interpretazione giuridica senza contraddizioni. Da questa prospettiva, de iure condendo, la divisione tra il piano umano delle relazioni e quello dei rapporti giuridici, la conseguente distinzione tra fatti umani e fattispecie normativa, sembra superabile, al fine di realizzare quell’idea di giustizia in concreto, che l’esistenza della legge statale, alla quale riferire il caso controverso, da sola non può garantire. Difatti, nel diritto civile, non senza difficoltà e defezioni, la validità della regola di condotta, ancorché extragiuridica, è ammessa con minor sforzo (si citeranno i pensieri di Betti, Messineo, Natoli, Levi, Rodotà, Castronovo ecc.) e la circostanza valorizza la tendenza verso quell’uniformità d’interpretazione dei fenomeni a valenza giuridica ai quali, per dirla con F. Gentile o con E. Opocher, la filosofia non può rimanere estranea. Il lavoro denuncia, tuttavia, la preclusione ideologica che spesso è opposta al ragionamento prospettato, che non trova immuni nemmeno le teoriche più all’avanguardia in argomento: il rischio che viene evidenziato è, nella migliore delle ipotesi, quello di circoscrivere la buona fede nelle dinamiche dell’evoluzione della società e dei costumi, laddove spesso il valore della giustizia coincide con il quantum di giustizia possibile, mentre la buona fede, per sua natura, sovverte il peso della convenzione in favore del particolare, sovverte l’assetto di un ordinamento iniquo in favore di ogni essere umano di fatto violato. Le conclusioni del lavoro, ripercorrono i temi in breve anticipati e, molto semplicemente, legano il superamento della dicotomia che coinvolge la regola della buona fede a un profondo ripensamento dell’idea del diritto, laddove il piano giuridico delle relazioni dovrà essere ricondotto alla realtà dell’incontro, fondato sulla fiducia nella virtù dell’uomo.

La buona fede del diritto privato e del diritto pubblico: dalla ragione dell'origine alla cultura della dicotomia / Bischi, Barbara. - (2012 Jan 20).

La buona fede del diritto privato e del diritto pubblico: dalla ragione dell'origine alla cultura della dicotomia

Bischi, Barbara
2012-01-20

Abstract

This paper aims to analyze the various facets that bona fides has in public and civil law in the current legal system. Whilst in civil law this clause provides the necessary extrajudicial criteria instrumental to justice and fairness, in addition to those provided by positive law, which are lacking per se, in public law bona fides is often confused with the principle of "non-contradiction" in administration and takes on the connotations of the principle of reasonableness, which governs the discretionary activities of public administration and is closely linked to and regulated according to the constitutional principles enshrined in article 97. This analysis starts with a historical reconstruction of bona fides, illustrating the reasons that gave life to this rule under Roman and canon law, while offering possible explanations to the current internal contradictions characterizing bona fides in Italian law. This paper has underscored the formal virtuality of legal language and its categories and calls upon jurisprudence to reflect upon those implications that risk creating a chasm between law and relations among citizens as well as those between citizens and social entities, which should reflect, through law, the individuals forming it and their needs.
“La buona fede del diritto privato e del diritto pubblico: dalla ragione dell’origine alla cultura della dicotomia”, è un contributo che ha interessato la ricerca in varie discipline giuridiche; il diritto romano, quello canonico, la storia del diritto italiano e straniero, anche in chiave comparativa, la buona fede del diritto civile e la buona fede del diritto amministrativo. Il motivo delle tematiche affrontate nel testo è fondato sul tentativo di ricomporre, dove possibile, l’aspetto aporetico che connota, nell’ordinamento giuridico contemporaneo, la clausola della buona fede, la quale si propone in modo antitetico come buona fede del diritto privato e buona fede del diritto pubblico, seppure entrambe siano riconducibili sotto lo stesso nomem iuris. Quest’unità ‘formale’, tuttavia, presuppone l’unità ontologica della clausola generale, che viene ricostruita nella prima parte del lavoro e la circostanza dimostra come le attuali interpretazioni, così distanti tra loro, siano il prodotto di ragioni diverse e contrapposte, maturate in una certa parte della storia del diritto, ovvero con la nascita dello Stato moderno. E’ con questa consapevolezza che sono stati assegnati i nomi dei primi due capitoli che compongono il lavoro, quindi, buona fede ‘la ragione dell’origine’ e ‘la cultura della dicotomia: storia e dibattiti’, nel tentativo di mettere a confronto due diverse letture della clausola generale. La prima, che evidenzia come la buona fede sia espressione della dimensione etica della natura umana, funzionale al buon esito di ogni relazione intrapresa e naturalmente destinata a regolamentarne gli effetti, prima e oltre il testo normativo; la seconda fondata sulla intervenuta frattura tra la dimensione umana e il diritto statale, dove la buona fede spesso si contrappone alla forza autoritativa della norma giuridica con esiti problematici e contraddittori, che il contributo si propone di analizzare e, se possibile, di ricomporre. La parte iniziale del lavoro tiene in particolare considerazione il contributo, dato all’argomento, da L. Lombardi Vallauri, grazie al quale si evidenzia come ogni possibile predicato riferito al sostantivo fides, nel corso dell’evoluzione della civiltà romana, si giustifichi e possa essere ricondotto all’eticità che governa la relazione umana, sia tra pari, sia tra impari. La fides dell’origine, legata ai concetti di lealtà, credenza, fiducia reciproca, è regola dei rapporti poiché espressione della stessa virtù dell’uomo, tanto che la sua eventuale violazione è motivo di biasimo da parte della collettività, in ragione del rispetto portato ai valori cui il sostantivo rimanda non anche, o non prevalentemente, poiché la loro violazione possa essere perseguita legalmente o nel processo. Da qui la congenita forza integrativa della fides che si sviluppa in bona fides, obbligando le parti ad agire conformemente a ciò che hanno veramente voluto oltre la lettera dell’accordo formalmente concluso tra loro; d’altro canto la fides, definita publica, vincola l’azione del potente alla temperanza nella sua esecuzione, in un contesto in cui nemmeno il sottoposto al potere altrui (nexus, cliens, pupillus) può essere violato sol perché in posizione di disuguaglianza rispetto al superiore. La fides, matrice unitaria delle diverse connotazioni assunte dal sostantivo e delle quali il testo dà conto, si rispecchia nei tria precepta iuris di Ulpiano, nel pensiero di Platone, Aristotele, Agostino e Tommaso, dove l’uomo era naturalmente teso alla socialità e al bene comune, oltre i limiti della natura o del peccato, tanto che il lavoro dimostra come, nella civiltà giuridica romana (ci si riferisce alla monarchia e alla repubblica) e medievale, la clausola sia regola di convivenza civile alla quale l’ordinamento attinge perché a essa è destinato e a essa appartiene. La nascita dello Stato moderno, al contrario, affievolisce la ragione dell’uomo ‘virtuoso’ e la stessa capacità di trarvi parametri cogenti di condotta: prevale la figura del ‘suddito’ o del ‘cittadino’, asservita alla potenza invasiva del diritto statale, che sussume in esso ogni condotta umana per regolarla in via eteronoma e autoritativa. Il lavoro, a tal proposito, dimostra come la dicotomia che coinvolge la buona fede del privato e del pubblico sia fondata sul segnalato cambiamento di rotta, teso a circoscriverne la relazione e gli effetti entro l’ipotesi di ordinate fattispecie astratte generalmente applicabili anche tramite la sanzione. Dare conto della cultura della dicotomia, com’è chiamata nel testo, ha condotto la ricerca verso i pensieri di Hobbes, Locke, Rousseau, ma per la verità anche a quelli di Kant, di Kelsen, di Ross: l’ipotesi dello stato di natura, si sostiene, fonda il sapere scientifico moderno, il quale sta alla base della denunciata ‘virtualità’ del diritto che, per quanto emergerà nel seguito, giustifica la deriva scientifica sulla quale si stanziano le due categorie della buona fede a discapito della ragione unitaria che l’ha vista nascere. Neppure l’introduzione della Carta Costituzionale italiana, contribuisce a ricomporre il valore unitario assegnato alla fides dell’origine; le parti del lavoro dedicate al diritto civile e al diritto amministrativo rilevano la difficoltà che la dottrina incontra nell’interpretare la clausola in senso unitario, laddove, al contrario, la buona fede è assorbita da precetti costituzionali di diverso segno e diversa finalità. Se la buona fede del diritto privato è ricondotta, dalla dottrina, al dovere di solidarietà di cui all’art. 2 della Costituzione, viceversa, sul fronte del diritto amministrativo, essa è collocata nell’ambito dell’art. 97 e diventa strumento di attuazione della legittimità, del buon andamento e della imparzialità amministrativa ai quali l’esercizio del potere è vincolato. Sul fronte della giurisprudenza, tuttavia, la divisione rappresentata si presenta non priva di fratture: il giudice, tramite la clausola della buona fede, può accedere a un’idea di giustizia dove il divieto evangelico e agostiniano, che impone di non fare agli altri ciò che non si vorrebbe ricevere, continua a mantenere unito il piano umano delle relazioni con quello dell’ordinamento giuridico, seppure la circostanza sia più facilmente giustificata alla luce della forza integrativa di mutevoli valori sociali e della storia, piuttosto che sulla base del riconoscimento di un’innata ragione umana nell’ambito della quale si collocano principi di giustizia imperituri e naturale virtù. Il testo evidenzia, tuttavia, la vitalità del diritto naturale che spesso integra e reinterpreta la legge statale: gli esempi forniti, a questo proposito, si riferiscono all’abuso del diritto o, dal punto di vista della più giovane dottrina del diritto amministrativo, alle nuove interpretazioni che hanno ad oggetto l’eccesso di potere, il quale si presenta come violazione di una legalità non formale e spesso riconducibile alla clausola della buona fede. Sono molti gli esempi forniti dal contributo per evidenziare il limite del diritto positivo rispetto alla forza giuridica dei valori praeter legem ai quali la buona fede rimanda: si farà riferimento, ad esempio, alla particolare interpretazione assegnata al comando di cui all’art. 1175 del c.c. e, d’altra parte, alle recenti modificazioni che hanno coinvolto la legge sul procedimento amministrativo. In entrambi i casi l’obbligo di correttezza nelle relazioni tra pari e tra impari può considerarsi preesistente all’ordine normativo del privato e del pubblico, giacché strettamente legato al dovere di solidarietà reciproca al quale ogni tipo di relazione deve ispirarsi: di tal guisa, ad esso può essere riconosciuta forza precettiva, propulsiva, integrativa e correttiva delle distinte discipline giuridiche, nella speranza che al fenomeno segnalato segua un’interpretazione giuridica senza contraddizioni. Da questa prospettiva, de iure condendo, la divisione tra il piano umano delle relazioni e quello dei rapporti giuridici, la conseguente distinzione tra fatti umani e fattispecie normativa, sembra superabile, al fine di realizzare quell’idea di giustizia in concreto, che l’esistenza della legge statale, alla quale riferire il caso controverso, da sola non può garantire. Difatti, nel diritto civile, non senza difficoltà e defezioni, la validità della regola di condotta, ancorché extragiuridica, è ammessa con minor sforzo (si citeranno i pensieri di Betti, Messineo, Natoli, Levi, Rodotà, Castronovo ecc.) e la circostanza valorizza la tendenza verso quell’uniformità d’interpretazione dei fenomeni a valenza giuridica ai quali, per dirla con F. Gentile o con E. Opocher, la filosofia non può rimanere estranea. Il lavoro denuncia, tuttavia, la preclusione ideologica che spesso è opposta al ragionamento prospettato, che non trova immuni nemmeno le teoriche più all’avanguardia in argomento: il rischio che viene evidenziato è, nella migliore delle ipotesi, quello di circoscrivere la buona fede nelle dinamiche dell’evoluzione della società e dei costumi, laddove spesso il valore della giustizia coincide con il quantum di giustizia possibile, mentre la buona fede, per sua natura, sovverte il peso della convenzione in favore del particolare, sovverte l’assetto di un ordinamento iniquo in favore di ogni essere umano di fatto violato. Le conclusioni del lavoro, ripercorrono i temi in breve anticipati e, molto semplicemente, legano il superamento della dicotomia che coinvolge la regola della buona fede a un profondo ripensamento dell’idea del diritto, laddove il piano giuridico delle relazioni dovrà essere ricondotto alla realtà dell’incontro, fondato sulla fiducia nella virtù dell’uomo.
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La buona fede del diritto privato e del diritto pubblico: dalla ragione dell'origine alla cultura della dicotomia / Bischi, Barbara. - (2012 Jan 20).
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