Il ruolo della necessità nel diritto internazionale umanitario

Summary The present research aims to analyse the relevance of necessity in the context of international law of armed conflicts, clarifying its scope and the way in which it operates in this field of international law. The first part of the work focuses on necessity as a circumstance precluding wrongfulness, by analysing the relevant international practice and the codification work by the International Law Commission that led to the adoption of the 2001 Draft Articles on State Responsibility and of the 2011 Draft Articles on Responsibility of International Organizations. States and international organizations generally have the possibility to invoke necessity as a circumstance precluding wrongfulness of acts that would otherwise give rise to international responsibility, under the stringent conditions set forth by customary international law. Thus, some interests of international legal persons can be protected and upheld in the balance against the rights of others, when complying with the predefined paramaters of the general justification clause. Limitation clauses and derogations provided by human rights treaties that enable to limit the complete application of obligations assumed because of some exigences lato sensu linked to necessity are specifically taken into account. This part of the research led to qualify these clauses as primary rules of international law, therefore excluding the possibility of invoking, alongside them, also the plea of necessity. When situations of necessity arise International Law, being an autonomous legal order, sometimes predefines the precise balance between the interests at stake by developing specific primary rules that absorb the need expressed by the general justification clause. This is not without consequences on the possibility of invoking necessity as a circumstance precluding wrongfulness in the specific context which is here considered. The possibility to rely on the plea of necessity under general international law depends, to some extent, on primary obligations which may, in fact, exclude such a possibility as Article 25, paragraph 2, a) of both 2001 and 2011 Draft Articles states. According to the author, in particular, States Parties are prevented from invoking a state of necessity in order to justify the violation of a human right enshrined in a treaty which provides for a derogation clause. When such a clause exists, the balance between individual interests and States needs is already struck by the primary rule, and the secondary rule codified by Article 25 of the 2001 Draft can only play a limited interpretative role. Chapter II focuses on the legal rules pertaining to military necessity in the context of international law of armed conflicts; in particular, the research aims to detect the function and nature of military necessity, by paying specific attention to the role assumed by the proportionality principle. International humanitarian law is complementary to international human rights law; it is contended that, also in that context, whenever situations of necessity arise the appropriate balance of interests is set once for all by the relevant primary rules, without the possibility of further invoking a state of necessity under general international law. Beyond that, any further balance of interests can be pursued only in assessing proportionality of a military action. It should be recalled, in this regard, that proportionality is strictly connected to necessity in every area of international law. In international humanitarian law, proportionality performs a double function: it influences the content and the concrete application of most of its rules and it plays a role in the context of derogation clauses providing for military necessity clauses. The proportionality principle is a guideline in interpreting and applying those clauses, which allow for various degrees of military necessity to be taken into account, thus expressing the exact point of balance between different and opposing needs. In its commentary to Article 25 of the 2001 Draft articles concerning State responsibility for internationally wrongful acts, the International Law Commission qualifies rules concerning military necessity as primary rules, assimilating them to rules relating to the use of force and, in particular, to the rule concerning humanitarian intervention. The legal basis of military necessity can actually be identified in the primary rule concerning the use of military force in the context of an armed conflict. The conclusions reached as regards the nature and legal basis of military necessity bring the author to analyse, in this specific perspective, the interrelation between jus ad bellum and jus in bello. The last Chapter of the thesis verifies if and how the legal basis for the use of force in specific situations may influence the scope and relevance of military necessity. Different legal titles in the context of jus ad bellum do not seem to allow for broadening the scope of military necessity; they may however restrict further the use of force admitted in the context of jus in bello. In the author’s opinion, the non liquet contained in the 1996 ICJ advisory opinion on Legality of the Threat or use of Nuclear Weapons may not lead to stretch the role of military necessity in cases of ‘extreme self-defence’ in which the very ‘survival’ of the State subjected to an armed attack is in danger. This would be contrary to the principle of equality between belligerents, which does not seem to have been seriously cast in doubt by the Court. On the contrary, that principle was specifically reaffirmed when the Court held that every action in self-defence should satisfy, at the same time both jus ad bellum and jus in bello requirements. Military necessity may suffer specific limitations whenever the the Security Council so decides under Chapter VII of the United Nation Charter. In such cases, however, the justification of recourse to force within jus ad bellum only indirectly influences the jus in bello legal framework by virtue of the ‘primacy’ recognized to Security Council’s binding decisions. As regards military intervention undertaken for humanitarian purposes without an express authorization by the Security Council, the title that may justify such action does not seem to modify IHL obligations and, in particular, the scope of military necessity in the context of jus in bello. In fact States’ practice highlights their wide discretion concerning the choice of modalities of warfare when military action is carried outside the context of the United Nations Organization. Although the legitimacy of resort to force, on one hand, and modalities of the use of force in the context of an armed conflict, on the other hand, are - to a certain extent - interdependent and may influence each other during the conflict, the traditional distinction between jus ad bellum and jus in bello still holds true, and the principle of equality between belligerent is still to be considered one of the pillars of the law of armed conflict.

Riassunto Il presente lavoro è teso ad analizzare la rilevanza della necessità nel contesto del diritto internazionale dei conflitti armati, chiarendone l’ampiezza e precisando le modalità concrete del suo operare nella disciplina in questione. A tal fine l’indagine è stata in una prima fase incentrata sull’esimente generale dello stato di necessità attraverso l’analisi della prassi rilevante e dei lavori di codificazione poi sfociati nei due Progetti di articoli sulla responsabilità internazionale (di Stati ed organizzazioni) elaborati in seno alla Commissione del diritto internazionale. Si è così verificato che negli stretti limiti e alle condizioni stringenti delineate dalla disciplina consuetudinaria relativa all’esimente codificata, a Stati e organizzazioni internazionali è in generale riconosciuta la possibilità di non rispondere del mancato rispetto di specifici obblighi in situazioni tali da configurare uno stato di necessità. È dunque ammessa la possibilità di valorizzare determinati interessi internazionali facenti capo ad enti dotati di personalità giuridica internazionale al fine di un loro bilanciamento successivo con diritti di altri soggetti, ma pur sempre nel rispetto dei parametri predeterminati nella definizione dell’esimente generale. Si è reso poi necessario un esame delle clausole di limitazione e deroga inserite nei trattati relativi alla tutela internazionale dei diritti umani che consentono di limitare l’applicazione integrale degli obblighi assunti in presenza di esigenze lato sensu riconducibili alla necessità. In particolare, tale indagine ha condotto ad attribuire natura giuridica di norme primarie alle clausole in questione, escludendo la possibilità di un loro coordinamento con la disciplina generale relativa all’esimente dello stato di necessità. Nell’esercizio dell’autonomia ordinatoria che gli è propria, l’ordinamento internazionale, in considerazione del contenuto delle norme e dei valori ad esse sottesi, ritiene infatti talora opportuno predeterminare il punto di bilanciamento degli interessi in gioco attraverso la previsione di specifiche norme primarie in qualche misura in grado di assorbire l’esigenza espressa dall’esimente generale. Tali valutazioni non sono scevre da conseguenze in relazione all’applicabilità dell’esimente generale dello stato di necessità nel contesto normativo considerato nonché rispetto all’individuazione dei limiti inerenti all’esercizio delle deroghe ammesse nelle diverse ipotesi di necessità, nel rispetto del principio di proporzionalità. La stessa invocabilità dell’esimente generale in qualche misura dipende dalle norme primarie; la disciplina di determinate fattispecie, infatti, indipendentemente dalla fonte consuetudinaria o pattizia, può escludere tout court la possibilità di invocazione dell’esimente. In simili ipotesi ogni bilanciamento di interessi successivo alla formazione della regola primaria deve ritenersi escluso in quanto già effettuato, una volta per tutte, al momento della redazione delle relative regole primarie, senza che possa residuare una qualche facoltà di invocare l’esimente generale, ad eccezione dei limitati fini interpretativi della regola cui l’esimente è sottesa. Nel secondo capitolo del lavoro l’indagine si incentra sulla disciplina giuridica relativa alla necessità nell’ambito del diritto internazionale dei conflitti armati ed è tesa, in particolare, ad individuarne la natura giuridica, anche in virtù delle funzioni da essa svolte, con particolare attenzione al ruolo assunto dalla proporzionalità, che ad essa è strettamente connessa. Ciò consente, fra l’altro, di escludere la possibilità di ogni bilanciamento di interessi successivo alla formazione delle regole primarie nell’ambito di tale sistema normativo e, di conseguenza, anche la possibilità del riferimento all’esimente generale. Tale bilanciamento è infatti già effettuato, una volta per tutte, al momento della redazione delle relative regole primarie, senza che possa residuare una qualche facoltà circa l’invocabilità dell’esimente generale, sottesa alle norme primarie del diritto internazionale umanitario in quanto ratio stessa del suo regime giuridico. Esclusa la possibilità di un riferimento all’esimente generale nel contesto del diritto internazionale umanitario, l’unico bilanciamento di interessi successivo alla redazione delle sue regole risiede nella valorizzazione dell’elemento della proporzionalità, strettamente connesso alla necessità nell’intero ordinamento internazionale. Nell’ambito del diritto internazionale umanitario la regola di proporzionalità svolge una duplice funzione: informa il contenuto positivo e l’applicazione concreta di molte sue regole e viene in gioco nell’operatività delle clausole di deroga che prevedono circostanze di necessità militare. La proporzionalità guida infatti l’operatore e l’interprete nella valutazione del grado di ‘elasticità’ della norma in costanza delle diverse gradazioni di necessità militare che esprimono l’esatto punto di bilanciamento fra le esigenze in gioco. Il fondamento giuridico della necessità militare viene individuato nella norma relativa alla violenza bellica consentita nel contesto di un conflitto armato. In questo senso, fra l’altro, si esprime la Commissione del diritto internazionale nel commento all’art. 25 del Progetto di articoli del 2001 relativo alla responsabilità internazionale degli Stati laddove si riferisce alle regole relative alla necessità militare attribuendo loro natura giuridica di norme primarie ed avvicinandole a quelle relative all’uso della forza e, in particolare, all’intervento umanitario. Le valutazioni svolte circa la natura e il fondamento giuridico della necessità militare hanno infine imposto di considerare, in questa specifica prospettiva, l’interrelazione fra jus ad bellum e jus in bello. In particolare, nell’ultimo capitolo dell’elaborato, si è verificata l’incidenza del titolo giustificativo del ricorso alla forza militare sulla rilevanza in concreto assunta dalla necessità militare nei diversi contesti in cui essa può venire in gioco nell’ambito di conflitti armati internazionali. Al riguardo, la configurabilità di impieghi della forza non uniformi nel quantum della violenza bellica dispiegata, ma pur sempre legittimi in virtù di titoli giuridici differenziati nell’ambito dello jus ad bellum, non sembra influire sull’ampiezza della necessità militare; può tuttavia giocare un ruolo al limitato fine di restringere ulteriormente l’impiego della forza ammessa nel contesto dello jus in bello. D’altra parte, è difficile interpretare le valutazioni formulate dalla Corte internazionale di giustizia nel parere reso sulla questione delle armi nucleari nel senso di una estensione dell’ampiezza della necessità militare in ipotesi di ‘extreme self-defence’ in cui è in gioco la stessa ‘conservazione’ dello Stato aggredito. Lo impedisce, fra l’altro, il principio di uguaglianza fra belligeranti che, in concreto, non sembra aver subito un reale vulnus ad opera della Corte. Anzi, il principio secondo cui il diritto internazionale umanitario deve essere rispettato allo stesso modo da tutte le parti coinvolte nel conflitto, senza considerazione alcuna per la causa belli ha forse trovato in tale occasione una chiara affermazione per via giurisprudenziale proprio nella parte in cui la Corte afferma la necessità che ogni azione difensiva legittima soddisfi contestualmente sia i requisiti dello jus ad bellum che le condizioni previste dallo jus in bello. Il titolo giustificativo dell’uso della forza non sembra quindi incidere sulla necessità militare provocando una dilatazione della sua ampiezza. Al contrario, la necessità militare potrebbe risultare in concreto di molto compressa in virtù della specifica determinazione assunta dal Consiglio di sicurezza in virtù del capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite. Così, ad esempio, laddove il Consiglio di sicurezza non si limiti ad adottare una generica autorizzazione all’impiego della forza da parte degli Stati ma definisca in modo più o meno stringente i limiti e le modalità di impiego della stessa nell’ambito dello jus in bello, ciò si ripercuote inevitabilmente sulla condotta delle ostilità. In simili ipotesi, tuttavia, il titolo giustificativo dello jus ad bellum influenza la disciplina concreta dello jus in bello solo indirettamente in virtù del ‘primato’ normativo riconosciuto alle decisioni vincolanti del Consiglio di sicurezza adottate ai sensi del capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite. Con riferimento alle azioni militari intraprese per finalità ‘umanitarie’ in assenza di una autorizzazione espressa del Consiglio di sicurezza, il titolo giustificativo dell’azione non sembra condizionare la portata degli obblighi di diritto internazionale umanitario e, in particolare, l’ampiezza della necessità militare nel contesto dello jus in bello. Dall’esame della prassi emerge infatti la forte discrezionalità degli Stati rispetto alle modalità del ricorso alla forza in simili contesti laddove l’azione si sia svolta al di fuori dell’alveo dell’Organizzazione delle Nazioni Unite. In tale prospettiva la tradizionale distinzione fra jus ad bellum e jus in bello conserva la propria attualità in quanto funzionale alla corretta contestualizzazione delle problematiche connesse all’impiego della forza. Le questioni relative alla legittimità del ricorso alla forza e quelle correlate all’impiego della forza bellica nel corso delle ostilità restano due profili distinti, seppur non pienamente autonomi, con la possibilità di alcune influenze per l’intera durata del conflitto. Non è però configurabile una piena permeabilità fra la disciplina dello jus ad bellum e quella relativa allo jus in bello, che porti a riconsiderare il principio di uguaglianza fra belligeranti.