Positività e positivismo di fronte ad alcuni fenomeni della produzione giuridica contemporanea

Given the increasingly rapid evolution of the legal system it becomes essential, for the jurist, to query which today’s sources of the legal production are: therefore, aim of this study is to understand, in a wider perspective, what currently falls into the category of positivity. The latter has necessarily to be thought again compared to the classical formulation of the legal positivism according to which law corresponded to what had been ruled by the legislator: the analysis of some examples of new sources of law, including jurisprudence, the new lex mercatoria and the so-called intermediate societies, which will be specifically examined, demonstrates, as a matter of fact, that this idea results more appropriate to explain the legal reality. This inadequacy emerges also with reference to the formalistic approach that characterizes this conception: in this regard, it will be led a criticism of the ethical non-cognitivism in order to prove that the fact/value dichotomy is a concept by now passed. Considered that, we will try to identify a philosophy of law theory which could justify the issues raised: therefore it will be first considered the legal realism, which has the virtue to result more adherent to current legal reality, maintaining however the limit of a value-free approach. A more satisfactory answer to the many questions that emerged can then be found in the neoconstitutionalist doctrine, and particularly in the work of authors such as Ronald Dworkin, Robert Alexy e Gustavo Zagrebelsky. At the end of this study there will still be many questions, but with the awareness of the uncertainty that characterizes the current structure of the sources of law and the need of a greater commitment of the jurists in understanding what the law is today.

Di fronte alla sempre più rapida evoluzione degli ordinamenti giuridici diviene essenziale, per il giurista, interrogarsi su quali siano, oggi, le fonti di produzione giuridica: obiettivo del presente lavoro è allora quello di comprendere, in una prospettiva più ampia, cosa rientri attualmente nella categoria della positività. Quest’ultima deve necessariamente essere ripensata rispetto alla classica impostazione giuspositivista secondo cui il diritto veniva a corrispondere a quanto statuito dal legislatore: l’analisi di alcuni esempi di nuove fonti di produzione, tra cui la giurisprudenza, la nuova lex mercatoria e le cosiddette società intermedie, che verranno specificamente esaminate, dimostra infatti che tale idea non risulta più adeguata a dar conto della realtà giuridica. Tale inadeguatezza emerge anche con riferimento all’approccio formalistico che caratterizza tale concezione: in proposito, si condurrà una critica nei confronti del non cognitivismo etico al fine di dimostrare come la dicotomia fatto/valore sia concetto oramai superato. Alla luce di quanto sopra, si cercherà allora di individuare una dottrina giusfilosofica che consenta di dar conto delle problematiche emerse: si considererà quindi innanzitutto il realismo giuridico, che ha il merito di risultare più aderente alla realtà giuridica odierna, ma conserva il limite di un approccio avalutativo. Una risposta più soddisfacente ai molti interrogativi emersi potrà allora essere ritrovata nella dottrina neocostituzionalista, e in particolare nell’opera di autori quali Ronald Dworkin, Robert Alexy e Gustavo Zagrebelsky. Al termine della presente disamina ci si troverà ancora di fronte a diversi interrogativi, ma con la consapevolezza dell’incertezza che caratterizza l’attuale assetto delle fonti del diritto e della necessità di un impegno sempre maggiore da parte dei giuristi nella comprensione di cosa sia, oggi, il diritto.