IL DIRITTO D'ACCESSO AL TERRITORIO FRA TUTELA DELL'INDIVIDUO MIGRANTE E SOVRANITÀ DELLO STATO: ANALISI DI UN CONFLITTO

The decision of a State regarding the stay of an individual who is not a citizen in its territory is subject to norms of International Law; nevertheless, those norms can have different recipients and ratio, and they may often end up being in mutual competition, so that one’s satisfaction means the other’s partial or total detriment. On one hand, States are allowed by International Law to freely determine their own population; on the other hand, migrants are beneficiaries of rights whose protection, due by the State, often limits its discretionary power: the difficult balance between interests of migrants and of the State’s (society) is hard to strike, and does not always result in the same outcome. This work mainly focuses on analyzing this tension, in order to study its possible future developments. The issue is dealt considering also the debate regarding “conflicts of norms” of International Law. After setting out the theoretical framework for this discussion, in light of the conflict between principle of protection of human dignity and principle of state sovereignty, we take into account those theories on the current structure of International Law, especially its unity and normative cohesion, and address them in the privileged perspective of International Migration Law. Many of those who endorse a unitary vision of International Law consider that the interpretive criteria for normative conflict resolution expressed in the Vienna Convention on the law of treaties (lex specialis, lex posterior, principles of hierarchy and of harmonization) are suited to solve the above-mentioned conflicts of norms; this is chiefly also the stance of the ILC, as well as of international jurisprudence. Nevertheless, this conclusion doesn’t appear to be fully satisfying/satisfactory. Alternative theories have been therefore examined; namely, those purporting the the fragmentation of International Law, and those suggesting a gradual change of focus in International Law, favouring the protection of human dignity at the expenses of State sovereignty. This would imply either the modification of sovereignty or, more radically, its reduction or elimination – which consequently would result in subordinating sovereignty to the principle of human rights protection. After a critical analysis of all those theories, this work attempts to identify the one that best describes the relation among norms of migrant protection and principle of State sovereignty, and best forecast its future developments. The attempt is pursued, firstly, by analysing the characteristic of a State’s power to exclude foreigners from its own territory (its nature, its forms and the place where it may be applied, possible exceptions), and by investigating its limits. The ius escludendi is limited by international norms as the principle of good faith, the prohibition of abuse of rights and of arbitrary acts and the principle of reasonableness, which may be invoked by interested States (notably, by the State of nationality of the individual in the exercise of diplomatic protection). However it hasn’t frequently happened in practice. More often, the obligation to admit foreigners or stateless persons stems from International Human Rights Law, which is related to the fulfilment of different international principles (the principle of protection of human dignity) and focuses on the wellness of human being. In general, we can observe an increase in the number of cases in which the State is internationally bound to choose in favour of the migrant’s interest, owed to the broadening scope of international human rights norms, as interpreted by international tribunals. Meanwhile, current events confirm the strong political pressure to broaden State discretion regarding the choice on the entrance and stay of migrants on their territories. All this contributes to the growth of the tension described above. In the light of the foregoing, the author favours solutions promoting the “verticalization” of State sovereignty, which should be exercised by fully considering the interests of the non-nationals who deal, in any way whatsoever, with States’ organs.

La decisione statale inerente il soggiorno di un individuo non cittadino sul territorio è oggetto di norme di diritto internazionale con beneficiari ed obiettivi differenti; questi ultimi sono spesso in competizione tra loro, di modo che la soddisfazione di uno non può che comportare la parziale o totale frustrazione dell’altro. Da un lato, lo Stato è ammesso dal diritto internazionale a liberamente determinare la propria popolazione, dall’altro, il migrante è individuo beneficiario di diritti la cui tutela si impone allo Stato spesso a limite del proprio potere discrezionale. Il bilanciamento tra interesse del migrante e (della società) statale non ha sempre la medesima sorte ed è dall’esito tutt’altro che scontato in molti casi. Nel lavoro presentato si intende analizzare questa tensione, per studiarne i possibili sviluppi futuri. La questione viene affrontata alla luce del dibattito in materia di “conflitti tra norme” di diritto internazionale. Per fare ciò, dopo aver ancorato la questione al conflitto tra principio di tutela della dignità umana e principio di sovranità, si prendono in esame le teorie che interpretano la struttura attuale del diritto internazionale, attraversando la discussione sulla sua unitarietà di scopi e coesione normativa, senza però perdere di vista l’angolo privilegiato dello studio del diritto internazionale delle migrazioni. Molti di coloro che sostengono una visione unitaria dell’ordinamento internazionale ritengono i criteri interpretativi di soluzione dei conflitti normativi contenuti nella Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (criterio di prevalenza della lex specialis, della lex posterior, principio di gerarchia, di armonizzazione) sufficienti alla composizione del conflitto tra le norme in gioco; questa è la posizione anche della CDI ed è la direzione in cui tenta di muoversi la giurisprudenza internazionale. Eppure il risultato non sembra soddisfacente. Si passano così ad analizzare le teorie alternative, sia quella che sostiene la frammentazione, che le teorie che propugnano un progressivo mutamento nello scopo del diritto internazionale in favore della tutela della dignità umana, da operarsi mediante una modifica, un ridimensionamento od una eliminazione del principio di sovranità: cosicché quest’ultimo si ritrova subordinato al principio di tutela dei diritti umani fondamentali. Dopo averle presentate tutte in maniera critica, nel lavoro si tenta di individuare la teoria che più correttamente descrive la relazione tra norme a tutela dell’individuo migrante e principio di sovranità statale, e che meglio prevede i suoi eventuali sviluppi futuri. Il tentativo è perseguito dapprima analizzando le caratteristiche del potere statale di esclusione dello straniero dal territorio (la sua natura, le forme ed il luogo del suo esercizio, la possibilità di una sua delega) e poi investigandone i limiti. Lo ius escludendi è limitato in primo luogo da norme internazionali quali il principio di buona fede, il divieto di abuso di diritto, il divieto di atti arbitrari, il principio di ragionevolezza, che possono essere invocate dagli Stati interessati qualora il potere sia illecitamente esercitato e non consideri adeguatamente l’interesse dell’ individuo straniero (anche mediante l’esercizio di protezione diplomatica, qualora Stati di cittadinanza dell’individuo destinatario). Tuttavia nella prassi ciò è avvenuto raramente. Più spesso, gli obblighi di accoglienza di stranieri ed apolidi vengono ricondotti al diritto internazionale dei diritti umani, che trae le mosse da principi internazionali differenti (il principio di tutela della dignità umana) e verte a scopi connessi al benessere della persona. In generale si osserva una tendenziale crescita del numero di casi in cui gli Stati sono internazionalmente vincolati a scegliere beneficiando l’individuo migrante, a causa dell’aumento del campo di applicazione di norme di diritto internazionale dei diritti umani, ottenuto anche in via interpretativa dai tribunali internazionali. Allo stesso tempo, permangono forti spinte politiche in favore di una rafforzata discrezionalità degli Stati riguardo alla scelta di ammettere o meno migranti sul proprio territorio, di cui vi è prova anche nella cronaca attuale. Ciò contribuisce ad alimentare la continua tensione tra interesse del migrante e sovranità statale ed induce a propendere per soluzioni che spingano per una “verticalizzazione” della sovranità, ancorandola sul piano esterno alla presa in considerazione dell’interesse anche degli individui stranieri che interloquiscono con lo Stato.