SUL CONTRIBUTO DEL DIRITTO DI MATRICE ISLAMICA ALLA COSTRUZIONE DEI PRINCIPI GENERALI DI DIRITTO NELL'€™ORDINAMENTO INTERNAZIONALE

Abstract English International law originates from the Western history and legal culture. If this is a fact established, a research on the contribution of Islamic law to the construction of the general principles of law in the International legal system, requires the consideration of a cultural and legal tradition other from the Western one and, by extension, other than that which informed the international legal phenomenon. The need for such a consideration is held then in several respects: first, under a methodological point of view, to determining whether the methodology of International Law is itself as a whole to be ascribed to the Western legal tradition or whether it is given to find an Islamic methodological approach to the study of International law. Hence are then outlined the main features of the Islamic political theory and legal system. A second level of analysis is carried out on the elaboration of the international theory between the late nineteenth and the first half of the twentieth century, to frame what the conception of the international community was at the time, in relation to the then recent phenomenon of inclusion in the family of Nations of States with a cultural, legal and religious background, other than that in which the States of Western tradition recognized themselves. If the principle of the sovereign equality of States is not formally challenged, the legal traditions of domestic law other than those marked by the European legal tradition, are considered an obstacle to the full recognition of States in International law. It followed that the adjustment of domestic law to European standards, was considered by the international theory as a necessary condition to the full recognition of the international subjectivity. These considerations were carried out with particular reference to the Ottoman Empire, that means a State of Islamic tradition. The different legal, cultural and religious traditions that characterize the various States, appear to be absorbed in International Law in what can be defined as an "neutral order", i.e. the Western legal, cultural and religious tradition. An attempt to overcome this setting, will be establish by the international teaching only in the second half of the twentieth century. The discourse on the contribution of Islamic law to the construction of the general principles of law in the International legal system, is thus incardinated in this context. Since the first formalization of the general principles of law in Article 38. 1 c) of the Statute of the Permanent Court of International Justice, according to which the Court applies "the general principles of law recognized by civilized nations", the detection of general principles was made mostly following an axiomatic technique of detection, i.e. without verifying the implementation of the principles set out in the various legal systems of the world. Such a mode of detection was plausible in an international community substantially homogeneous as to the national legal systems. When, from the second half of the twentieth century, the social base of international society has expanded, thus including States with legal traditions different than the Western one, an axiomatic detection of the general principles should have been no longer considered plausible and general principles of law should have been detect from a survey of comparative law. If this need has been considered by the teachings of the publicists since the sixties of the last century, it should be noted that the domestic law of the States of Islamic tradition, is excluded from the comparative analysis. If there are only a few examples of legal cases in which, in general terms, is possible to find some references to the Islamic legal tradition, for a number of converging factors a strengthened interest of international legal theory on the Muslim law system, has been observed after the end of the bloc politics. From a theoretical point of view, the acknowledgment of the principles of the domestic law of States of Islamic tradition, reveals a specific complexity due to the fact that they are mixed systems, i.e. systems in which coexist both elements derived from European and Islamic law. A preliminary synthesis of these two factors should be the necessary condition for the recognition of the general principles of law in International law, which considers also the legal systems of the States of Islamic tradition, as it may not be assumed that the principles of Islamic law should be acknowledged from the traditional Muslim law, that is just one of the components of the legal systems of the contemporaries Islamic States. Additional considerations are carried out on what is believed to be the nature of the general principles of law in the previous phase and the phase following the adoption of the Charter of the United Nations. The final part, dedicated to the recognition of the various instruments of International law in which the general principles are formalized, explores some aspects of the Rome Statute, relevant to the detection of the general principles also from the system of Islamic law.

abstract Italiano Il diritto internazionale trae origine dalla storia e dalla cultura giuridica occidentale. Se questo è un dato assodato, una ricerca sul contributo del diritto di matrice islamica alla costruzione dei principi generali di diritto in diritto internazionale, richiede la considerazione di una tradizione culturale e giuridica altra da quella occidentale e quindi per estensione, altra da quella che ha informato il fenomeno giuridico internazionale. L’esigenza di una tale considerazione è svolta quindi sotto diversi profili: innanzitutto sotto un profilo metodologico, per appurare se la metodologia giuridica in diritto internazionale sia anch’essa nel complesso da ascriversi alla tradizione giuridica occidentale o se sia dato rinvenire un approccio metodologico di matrice islamica allo studio del diritto internazionale. Di qui sono quindi tratteggiati i principali tratti distintivi della teoria politica e del sistema giuridico della tradizione islamica. Un secondo piano d’analisi, è svolto sull’elaborazione dottrinale tra la fine del XIX e la prima metà del XX secolo, per inquadrare quale fosse la concezione della comunità internazionale dell’epoca, in rapporto all’allora recente fenomeno dell’affacciarsi nella comunità delle Nazioni, di Stati con un sostrato culturale, giuridico e religioso, diverso da quello in cui si riconoscevano gli Stati di tradizione occidentale. Se il principio della sovrana uguaglianza degli Stati non è formalmente messo in discussione, le tradizioni giuridiche di diritto interno diverse da quelle improntate alla tradizione giuridica europea, vengono considerate un ostacolo al pieno riconoscimento degli Stati in diritto internazionale. Ne conseguiva che l’adeguamento del diritto interno a degli standard europei, fosse considerato dalla dottrina una condizione necessaria al fine del pieno riconoscimento della soggettività internazionale. Tali considerazioni dottrinali sono svolte con particolare riferimento all’Impero ottomano, uno Stato quindi di tradizione islamica. Le diverse tradizioni giuridiche, culturali e religiose di cui sono portatori gli Stati, paiono essere assorbite in diritto internazionale in quello che può essere definito come un “ordine neutro”, vale a dire la tradizione giuridica, culturale e religiosa occidentale. Un tentativo di superamento di tale impostazione, si affermerà in dottrina solo nella seconda metà del XX secolo. Il discorso sul contributo del diritto di matrice islamica alla costruzione dei principi generali di diritto in diritto internazionale, è dunque incardinato in questo contesto. Dal momento della formalizzazione prima dei principi generali di diritto nell’articolo 38. 1 c) dello Statuto della Corte permanente di giustizia internazionale, secondo cui la Corte applica “i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili”, la rilevazione dei principi generali è avvenuta per lo più seguendo una tecnica di rilevazione assiomatica, ossia senza una verifica dell’operatività dei principi richiamati nei diversi sistemi giuridici del mondo. Una simile modalità di rilevazione era plausibile in una comunità internazionale sostanzialmente omogenea quanto ai sistemi di riferimento di diritto interno. Quando la base della società internazionale si è allargata a partire dalla seconda metà del XX secolo, includendo quindi Stati con tradizioni giuridiche diverse da quella occidentale, una rilevazione assiomatica dei principi generali non si sarebbe più dovuta considerare plausibile e i principi generali di diritto si sarebbero dovuti rilevare a partire da un’indagine di diritto comparato. Se tale esigenza è avvertita dalla dottrina a partire dagli anni sessanta del secolo scorso, va rilevato che il diritto interno degli Stati di tradizione islamica è escluso dall’analisi comparatistica. Se sono pochi gli esempi della prassi in cui si rinvengono in termini generali dei riferimenti alla tradizione giuridica dell’Islam, un maggior interesse della dottrina internazionalistica verso il sistema di diritto islamico, si è potuto osservare, per una serie di fattori convergenti, all’indomani della fine della politica dei blocchi. Sotto un profilo teorico la rilevazione dei principi di diritto interno degli Stati di tradizione islamica rivela una particolare complessità dovuta al fatto che si tratta di sistemi misti, in cui cioè coesistono sia elementi di diritto di derivazione europea che elementi di diritto islamico. Una preliminare sintesi tra questi due fattori dovrebbe essere la condizione necessaria per la rilevazione dei principi generali di diritto in diritto internazionale, che consideri anche gli ordinamenti degli Stati di tradizione islamica, non potendo assumere che i principi di diritto islamico debbano rilevarsi a partire dal diritto musulmano classico che è solo una delle componenti degli ordinamenti degli Stati di tradizione islamica contemporanei. Ulteriori considerazioni sono svolte su quella che si ritiene essere la natura dei principi generali di diritto, nella fase precedente e nella fase successiva all’adozione della Carta delle Nazioni Unite. La parte conclusiva, dedicata alla ricognizione dei diversi strumenti di diritto internazionale in cui sono formalizzati i principi generali, approfondisce alcuni aspetti dello Statuto di Roma, rilevanti ai fini della rilevazione dei principi generali anche a partire dal sistema di diritto islamico.