La tutela internazionale dei diritti contrattuali degli investitori esteri

Valeria Tonini XXII Ciclo International Protection of the Foreign Investors’ Contractual Rights ABSTRACT The aim of the research is to explore the possible ways under the general international law and international conventional law to protect the contractual rights that foreign investors alleged to be violated by the host States. Because of the new treaty based arbitration, the multilateral and bilateral investment treaties of the last twenty years helped to cut down the role of the diplomatic protection. The definition of investment played a prominent role in the research, in particular under the international conventional law: the wider is the meaning of the notion, the broader is the scope of the application of the treaties. International scholars and arbitral case-law tried to restrain the so called “asset based definitions” which are often included in the bilateral treaties; the several references to elements such as the risk and the contribution to economic development of the host State helped to limit the extension of the claims to performance pursuant to contract having an economic value. Under the international conventional law, there are two different kinds of clauses included in the investment treaties which provide for the protection of the contractual rights, first of all the umbrella clauses. The restrictive interpretation is based on the fact that it is impossible to transform the infringement of an internal obligation in an international unlawful act. Though this interpretation prevailed, it still can be rebutted in case the Parties of the treaty expressed their proper consent. Hence the use of the “effet utile” as method of interpretation is decisive in order to recognise the protection of the investors. Secondly, the evolution of the fair and equitable treatment has been interpreted as an obligation including the protection of the legitimate expectations, namely the ones concerning the continuity of the internal rules related to the investment which the individuals knew at the pre-investment stage. This triggers the natural reduction of the scope of application of the umbrella clauses, because it excludes the contractual obligations entered in by the State. The protection under general international law seems to pull for fewer expectations. On the one hand, though, it is possible to foreseen an evolution with regard to some very argued aspects: the state of necessity and the rule of prior exhaustion of the domestic remedies. The former concerns the extension of the notion of “essential interest”; the latter deals with the definitive erosion of the need of the prior exhaustion of remedies. On the other hand the effect of the new stabilization clauses which are now adopted in the investment contracts (the so called “equilibrium clauses”) could be granted by the application whether of the bona fide principle or of minimum standard treatment broadly interpreted. The relation between the minimum standard and the fair and equitable treatment is the key issue in order to foreseen a prominent position of the contractual obligation: the increased references to one of the criteria legitimating the investors’ expectations (the specificness of the obligation) allow to argue in favour of the extension of the scope of the fair and equitable treatment towards the contractual rights.

Valeria Tonini XXII Ciclo LA TUTELA INTERNAZIONALE DEI DIRITTI CONTRATTUALI DEGLI INVESTITORI ESTERI RIASSUNTO Oggetto della presente ricerca è stata la possibile ricostruzione di ipotesi di tutela sul piano del diritto internazionale generale e pattizio a favore dei diritti contrattuali che gli investitori esteri assumono essere stati violati da parte dello Stato di accoglimento dell’investimento stesso. Al ridimensionamento del ruolo della protezione diplomatica negli ultimi vent’anni ha contribuito fortemente il sistema creato dalla rete di appositi trattati bilaterali e multilaterali regionali, mediante l’introduzione del treaty based arbitration. Un ruolo determinate nella ricerca è stato assunto dalla definizione di investimento, specialmente nell’ambito del diritto internazionale convenzionale: alla maggiore estensione della nozione di investimento si accompagna, infatti, l’allargamento del campo di applicazione dei trattati in materia. Dottrina e giurisprudenza arbitrale internazionale hanno tentato di contenere le cd. “asset based definitions” frequentemente adottate nei trattati bilaterali: la valorizzazione degli elementi del rischio e del contributo allo sviluppo dello Stato ospite ha contribuito a circoscrivere l’estesa categoria diritti contrattuali suscettibile di valutazione economica. Dal punto di vista del diritto pattizio, le possibili forme di una tutela di tali diritti contrattuali oggetto dei trattati d’investimento sono rinvenibili sostanzialmente in due tipi di clausole in essi contenute: in primo luogo le umbrella clauses. L’interpretazione prevalentemente restrittiva, fondata sull’impossibilità di trasformare la violazione di un obbligo posto nel diritto interno in un illecito internazionale, può trovare un limite nel momento in cui si riconosce che gli Stati nei trattati d’investimento abbiano espressamente voluto convenire in tale senso. È qui che il criterio interpretativo dell’effetto utile risulta determinante al fine di ricostruire una forma di tutela azionabile dagli investitori. In secondo luogo, l’evoluzione dell’obbligo di trattamento equo e giusto ha portato ad includervi la tutela delle legittime aspettative, ed in particolar modo quelle che hanno ad oggetto il mantenimento dell’apparato normativo e regolamentare che l’investitore è in grado di conoscere nel momento in cui si predispone ad avviare l’investimento nello Stato di accoglimento e che riguardano specificamente tale operazione economica. Da ciò si può trarre la naturale riduzione del campo di applicazione delle umbrella clauses in quanto ne vengono esclusi gli obblighi assunti dallo Stato ospite per contratto Permangono ridotte le aspettative di tutela dal punto di vista del diritto internazionale generale. Da un lato, tuttavia, è possibile prevedere un’incidenza su almeno due aspetti ultimamente molto dibattuti: lo stato di necessità e la regola del previo esaurimento dei ricorsi interni. Nel primo caso nel senso di un ampliamento del concetto di interesse essenziale, nel secondo nella direzione di una definitiva erosione della esigenza del previo esaurimento. Dall’altro si assiste all’adozione di nuove clausole di stabilizzazione nei contratti d’investimento (le c.d. clausole di rinegoziazione) la cui efficacia sul piano del diritto internazionale potrebbe essere garantita o mediante l’invocazione del principio di buona fede o attraverso un’applicazione estensiva del minimum standard treatment. Proprio nel rapporto tra minimum standard treatment e obbligo di trattamento equo e giusto è possibile prospettare una maggiore valorizzazione del vincolo contrattuale: il rilievo assunto dal criterio di specificità quale parametro di legittimazione delle aspettative degli investitori permette di delineare un all’allargamento della tutela del trattamento equo e giusto proprio ai diritti contrattuali.