Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli (l. 8 febbraio 2006, n. 54), Commentario a cura di Mantovani M. Commento all'art. 1 (artt. 155 quater cod. civ.)

Il commento all’art. 155 quater, c.c., introdotto dalla l. 8 febbraio 2006, n. 54, si snoda secondo quattro profili che rispecchiano lo schema dell’articolo: 1) finalità e criteri dell’assegnazione della casa familiare, 2) rilevanza dell’assegnazione nei rapporti economici dei genitori, 3) cause di estinzione del diritto al godimento, 4) regime di opponibilità del provvedimento di assegnazione e della sua revoca. Con riguardo alla finalità dell’assegnazione, viene messo in luce come il legislatore abbia, per un verso, abbandonato l’automatismo esistente tra affidamento ed assegnazione nell’originaria formulazione dell’art. 155, e, per altro verso, abbia ancorato l’assegnazione ala considerazione “prioritaria” dell’interesse della prole. Il riferimento a tale interesse, da considerare prioritariamente, appunto, pone il problema interpretativo della disposizione, che parrebbe consentire l’assegnazione anche in considerazione di altri interessi, facenti capo a soggetti diversi dai figli (il genitore che non sia titolare di diritti reali o personali di godimento), od anche in assenza di prole. Conformemente all’avviso maggioritario della giurisprudenza anteriore alla novella, si individuano gli argomenti che depongono per una finalità esclusiva di tutela dell’interesse della prole. Viene quindi ricostruito, alla luce di un consolidato orientamento giurisprudenziale, il significato da attribuire alla disposizione che impone al giudice di considerare l’assegnazione ai fini della determinazione dei rapporti economici tra i genitori, precisandosi il vantaggio e lo svantaggio reciproco che l’assegnazione comporta rispettivamente in favore ed in danno del genitore che sia titolare della proprietà della casa o di altro titolo di godimento. Si addiviene, peraltro, alla conclusione che il riflesso economico dell’assegnazione debba essere valutato nella determinazione non solo del quantum del mantenimento dovuto da ciascun genitore, ma anche del quantum dell’assegno di mantenimento o di divorzio dovuto dall’un coniuge (o ex coniuge) all’altro. Particolare attenzione è dedicata alla ratio ed alle modalità di efficacia delle quattro cause di estinzione del diritto al godimento della casa familiare, espressamente enunciate dal legislatore. A fronte della palese contrarietà all’interesse della prole che contrassegna due delle quattro ipotesi estintive (contrazione di nuove nozze o instaurazione di convivenza more uxorio del genitore non assegnatario), si ipotizzano le soluzioni interpretative idonee a garantire l’interesse della prole senza giungere ad una dichiarazione di illegittimità costituzionale della disposizione. Infine, con riguardo al meccanismo di opponibilità del provvedimento di assegnazione, si segnala come la scelta del legislatore si riveli radicalmente censurabile sia sotto il profilo tecnico-redazionale, sia nella prospettiva della politiche del diritto. Condizionando, come sembra a prima lettura, l’opponibilità del provvedimento necessariamente alla trascrizione, il legislatore cancella le acquisizioni della giurisprudenza costituzionale e di legittimità che, a fronte del lacunoso sistema legislativo previgente in tema di separazione, erano giunte ad assicurare un’intensa tutela alle esigenze familiari comprimendo le ragioni della proprietà. Da ultimo, si analizza la portata del comma 2 dell’art. 155 quater, che contempla l’ipotesi del trasferimento della residenza o del domicilio di uno dei coniugi, fatto che legittima la richiesta, da parte dell’altro, di una ridefinizione degli accordi i dei provvedimenti adottati nell’ipotesi in cui il mutamento interferisca con le modalità di affidamento della prole. Si esaminano le connessioni della previsione con l’art. 155, comma 3, che impone l’accordo dei genitori per le decisioni di maggiore interesse relative ai figli, giungendo alla conclusione che il trasferimento della residenza di uno dei genitori che porti con sé la prole necessita dell’accordo dell’altro genitore, in difetto del quale non è errato ritenere che il genitore possa agire ex art. 709 ter c.p.c., chiedendo che il giudice accerti la legittimità del trasferimento della residenza dei figli. Di tale soluzione si rilevano, tuttavia, le inevitabili interferenze con gli artt. 2 e 16 Cost., che affidano al giudice un delicato bilanciamento tra interesse del genitore a trasferire la residenza ed interesse della prole a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori.