L'applicabilità dell'art. 34, comma 3 c.p.a. nel giudizio di ottemperanza al giudicato

La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 gennaio 2024, n. 664, si confronta con una questione di particolare rilievo sistematico: se il meccanismo previsto dall’art. 34, comma 3, c.p.a. – che consente la conversione della domanda di annullamento in domanda di accertamento dell’illegittimità dell’atto ai fini risarcitori in caso di sopravvenuta carenza di interesse – sia applicabile anche nel giudizio di ottemperanza e, segnatamente, all’azione di nullità per violazione o elusione del giudicato ex art. 114, comma 4, lett. b), c.p.a. Il problema nasce dal dato letterale della disposizione, che fa espresso riferimento alla sola “azione di annullamento”, e dalla peculiare natura dell’azione di nullità in sede di ottemperanza, tradizionalmente qualificata come azione costitutiva, volta a rimuovere un atto adottato in contrasto con il giudicato. La questione è, dunque, se sia ammissibile una “emendatio riduttiva” anche rispetto a tale azione, quando venga meno l’interesse alla pronuncia demolitoria ma permanga un interesse – anche solo strumentale o morale – all’accertamento dell’illegittimità ai fini risarcitori. Nel caso concreto, la sopravvenuta collocazione a riposo della ricorrente aveva reso inutile la declaratoria di nullità in funzione ripristinatoria; tuttavia, la parte aveva dichiarato di conservare interesse alla decisione per le ricadute risarcitorie. Il Consiglio di Stato, valorizzando il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 1 c.p.a. e richiamando l’Adunanza Plenaria n. 8/2022 in tema di sufficienza della mera dichiarazione di interesse risarcitorio, ha ritenuto che la ratio dell’art. 34, comma 3, c.p.a. – data dalla necessità di evitare una pronuncia meramente in rito quando residui un’utilità sostanziale – imponga un’interpretazione estensiva della norma. L’analisi si estende, quindi, alla natura dell’azione di nullità per violazione o elusione del giudicato, al fine di verificare se l’interpretazione estensiva dell’art. 34, comma 3, c.p.a. si ponga in coerenza con il regime giuridico applicabile alla fattispecie della nullità per violazione o elusione del giudicato, che non sembra riconducibile a quello proprio delle nullità c.d. testuali di cui all’art. 31, comma 4 c.p.a.